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25 Jan - 11h15
terça, 25 de janeiro de 2022

TRIBUTANDO

O drama do confronto entre o Fisco e o Contribuinte: a DIFAL

12 Jan 2022 - 15h36Por Gabriel Margalho

Em 2015, com a intenção de ajustar o pacto federativo fiscal, a Constituição Federal foi alterada, para que parte do ICMS devido em operações e prestações de serviços interestaduais fosse destinado aos estados de destino das mercadorias. É a DIFAL (Diferença de alíquota).  

Foi o início de uma via dolorosa que está longe do fim, e que revela a complexidade sem igual do ICMS.

Loucos para cobrar a DIFAL, os estados se armaram, já em 2015. Acontece, todavia, que as munições do fisco eram de quinta categoria. Moral da história? O STF declarou inconstitucional a exigência da diferença de alíquota, pois ausente lei complementar regulando a matéria. 

Ano passado, o Congresso Nacional aprovou a dita lei, que foi sancionada pelo Presidente da República apenas em 2022, com o nº de 190/2022.

 Mas, aquela que viria para arrumar a bagunça, estreou trazendo confusão e polêmica.

O primeiro imbróglio diz respeito à vigência da nova lei, isto é, a partir de quando ela surtirá efeitos a ponto de a DIFAL poder ser exigida. Segundo a própria, os seus efeitos se darão de 01 de abril em diante, para que se respeite o princípio da anterioridade nonagesimal.

Acontece que há estados querendo se antecipar na cobrança, sem esperar os 90 dias.

Questão mais espinhosa aparece quando surge a seguinte afirmação: a Lei complementar 190/2022 não pode surtir efeito em 2022, porque a Constituição Federal, em seu artigo 150, III, “b”, veda a cobrança de tributo no mesmo ano em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Disso resulta que a cobrança da DIFAL somente poderia ocorrer em 2023, para desesperos dos estados. Pode cobrar, ou não? Eis a questão que os advogados levarão para a Justiça resolver.   

Mas não paramos por aí.

Sob a perspectiva da vida ordinária, a nova lei complementar, valendo agora, daqui a 90 dias, ou apenas no ano que vem, trouxe algumas definições que precisarão ser observadas e/ou combatidas pelos Contribuintes: quem deve recolher a DIFAL? Como calculá-la? Quando pagá-la?

Quando nos perguntamos quem deve recolher a DIFAL, primeiro devemos saber se a mercadoria ou prestação de serviço está sendo destinada a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Caso o consumidor final seja contribuinte do imposto, este deve recolher a DIFAL. Caso o destinatário seja não contribuinte, o recolhimento da DIFAL será a encargo do remetente da mercadoria ou do prestador de serviço.

Nesse ponto, o art. 5º da Lei estadual do Pará nº 8315/2015 cria uma responsabilidade solidária estranha entre remetente e destinatário não contribuinte do ICMS para o recolhimento da DIFAL. É dizer: se o remetente não recolheu, o destinatário terá que pagar. Trata-se de afronta descarada à Constituição Federal, que deverá ser tratada com rigor por quem de direito. 

No que se refere ao cálculo do valor da DIFAL, temos outra maluquice, porque a Lei complementar nº 190/2022 e o Convênio nº 236/2021 trazem os parâmetros que devem ser seguidos por todos os estados. Em se tratando de destinatário contribuinte do ICMS, a base tributável é “dupla”. Se, todavia, o adquirente for não contribuinte do imposto, a base é simples.

Mas o Pará, não se sabe porque descaminhos do destino, resolveu cobrar tudo com “base dupla”, o que repercute em cobrança indevida de, pelo menos, 21% nos casos de prestação/operação para os tomadores/destinatários não contribuintes.

O ano de 2022 promete grandes emoções na seara jurídico-tributária e, certamente, a DIFAL será um dos grandes alvos das polêmicas tributárias deste ano.

 

Gabriel Margalho 

Especialista em Direito Tributário 

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